【摘 要】關于國有建設用地使用權出讓的法律性質，法學理論及實務界素有爭議。從形式上看，土地使用權的出讓具有更多民事法律行為的特質，但從本質上分析，仍應屬于行政法律行為。文章試圖在論證土地使用權出讓系行政法律行為的基礎上，對如何進一步規范土地使用權出讓行政行為，加強行政監督、完善行政救濟作出探索?！娟P鍵詞】國有建設用地使用權出讓 性質 制度性建議

國有建設用地使用權（本文根據約定俗成將其簡稱為“土地使用權”）是《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）中所規定的重要的物權法律制度之一。由于我國土地所有權制度眾所周知的特殊性，土地使用權在我國不動產物權制度的構建中具有特殊重要的意義。而圍繞土地使用權的取得，尤其是有償方式的“出讓”取得，《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）、《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱 《城市房地產管理法》）和《中華人民共和國城鎮土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》），則分別作出了規定。

在我國長期的立法，特別是行政管理與司法實踐中，對土地使用權出讓這一法律制度的性質并無統一界定，這對于出讓人與受讓人財產權利的保護，對于土地使用的管理秩序，對于與土地使用權有關的法律救濟都帶來一定的困擾，甚至引發一定程度上的混亂。但是，近年來最高人民法院行政庭在對下級人民法院的有關請示作出答復時，又發出不同聲音，實際上對土地使用權出讓行為進行了拆分，將其中的某些環節界定為具體行政行為。

由于土地使用權出讓制度對社會、個人，對土地的利用及價值創造均有非同尋常的意義，因此，厘清土地使用權出讓行為的法律性質關乎整個出讓制度的構建，意義不言而喻。

國有土地使用權出讓的法律性質辨析

1.程序視角下的國有土地使用權出讓概述

我國現行的土地使用權出讓形式主要有四種，即：協議出讓、招標出讓、拍賣出讓以及實踐中常見的掛牌出讓。盡管各種出讓的形式在具體程序上各有不同，但共性有三點，即：確定出讓地塊；經過或協議或招標、拍賣、掛牌的程序與使用權受讓方達成協議，簽訂土地使用權出讓合同。透過對土地使用權出讓的各主要形式的具體運作程序的分析也不難看出：土地使用權出讓是由行政決策、行政程序規制以及行政合同的訂立等構成的體系完整的行政法律行為。

2.國有土地使用權出讓屬行政法律行為范疇

關于辨識行政法律行為和民事法律行為的標準，大陸法系形成了一個 “三層次分析法”：第一，首先看行為主體，如果有一方是行政主體或私人承擔行政任務者，則進入第二步，那就是看締約目的，是否旨在實施行政公務。如果滿足第二個核心條件，第三步就看是否針對公民公法上的權利義務。正是基于這樣的認識，大陸法系一般認為土地使用權出讓屬于典型的行政法律行為，這也是我國行政法學界的主流觀點。地方行政程序立法中也采納了該觀點。①據此，筆者認為，土地使用權出讓是行政主體為實現特定的行政目的，有效結合權力因素和契約精神，避免單方行政行為帶來的行政恣意，發揮行政相對方的積極主動性的行為屬行政法律行為。

(1)土地使用權出讓的主體是法定的行政機關。根據我國《城市房地產管理法》第12 條的規定：土地使用權的出讓主體是在法定的行政機關，即行使國家土地管理權的市、縣人民政府的土地管理部門。對于實踐中存在的通過制訂地方政府規章授予開發區管委會或者市轄區人民政府土地管理部門簽訂土地使用權出讓合同的效力問題。

(2)土地使用權出讓目的是推行國家土地政策，實現土地管理目標。土地管理部門與土地使用者實現土地使用權出讓的過程，即是土地管理部門貫徹國家土地管理法規及政策，行使土地管理權的過程，其履行合同的目的是為了加強土地管理，配置土地資源，實現對土地市場的行政管理，同時促進合理開發、利用、經營土地資源，提高土地利用率。土地管理部門在此過程中沒有也不應當有自己的民事權利或經濟利益。

(3)土地使用權出讓合同的雙方地位不平等，出讓主體享有行政優益權。為了確保土地管理目標的實現，我國在土地使用權出讓制度中為土地管理部門即土地使用權出讓過程中的出讓主體賦予了一定的行政優益權，具體體現在：①選擇相對人的權利；②檢查、監督權；③采取強制措施權；④單方合同解除權；⑤制裁權。

國有建設用地使用權出讓的制度性建議

結合土地出讓的現狀，對構建和完善土地使用權出讓制度提出以下幾點立法建議，以期對土地使用權出讓制度的完善有所助益。

1.賦予土地使用權人更充分的自主權利地位

由于土地使用權屬于他物權，其權利地位受到所有權的制約，因此，法律必須明確劃定所有者意志的邊界，以保證使用者的權利。目前，信托法已頒布，這部法律的制定使得在我國建立土地信托制度成為可能，從而給克服政府作為所有權代表和土地管理者的雙重身份所帶來的種種弊端提供有利條件。

2.建議將國有土地租賃納入土地出讓制度體系

在這種情況下，國家只需從土地利用的角度對土地租賃范圍內的一些特殊問題作出特別的限制或調整。例如，實踐中存在土地使用權租金遠低于出讓金的不合理現象。在市場經濟中，土地使用權作為一種商品，其租金相當于零售價，出讓金則相當于批發價。商品的零售價遠低于批發價的狀況顯然不符合市場規律。這既不符合土地資源的合理開發利用，又不能使國家作為土地所有者實現其土地經濟利益的最大化。對此，應首先對調整土地使用權的定價機制，并適當限制國有土地使用權的租賃范圍，從制度層面重點推行和完善土地使用權出讓，使租賃成為土地使用權出讓方式的補充，在拓寬國有土地有償使用渠道的同時，又確保土地資源在市場中得到優化配置。

3.土地使用權出讓程序的規制擁有良性互動

不論土地使用權出讓合同的性質為何，其中土地使用權出讓文件的制訂、發布，土地使用權出讓過程的規制、監管，中標、成交的結果產生等一系列行為都是不折不扣的行政行為，對于此類行為，行政程序的規制作用實在不可小覷。然而，國家層面統一的行政程序法仍 “待字閨中”，土地使用權出讓法律規范本身對于相關程序規制過程中產生的疏漏又無法得到一般立法的有效補充。因此，應構建土地使用權出讓的特殊程序規制和普通行政程序規制有機互動的良好格局。

4.引入行政契約的司法審查體系

行政契約制度的發展對于土地使用權出讓制度的完善具有舉足輕重的作用， 但我國目前還沒有相應的關于行政合同及其司法救濟制度的完整法律體系，只是在部門法、國務院各部委的規章、條例和最高人民法院的司法解釋、批復中偶有關于行政合同的規定，但受民商法理論的影響較大，實踐中難以操作。土地使用權出讓，作為一種行政契約行為，建議參考美國由國會之下的聯邦審計署和合同申訴委員會處理政府采購合同爭議的制度，建立專門部門審查土地使用權出讓合同糾紛。首先，對土地使用權相關糾紛的審查，采取分類審查和附帶審查并行方式。一方面用契約本身的制裁手段、約定的主導性權利來督促契約的履行；另一方面，對于一些特定的行政契約，另外設置公法上的約束機制，直接借助公法上的制裁手段。其次，應審查行為主體有無出讓權限，出讓行為是否違反法定程序，以及是否違反合法預期之保護。最后，在傳統的行政訴訟制度結構之外另行構建適合解決行政契約糾紛的雙向性訴訟結構，以解決這種“合意”之下進行的行政活動。

結 語

波斯納說過，法的生命在于實施，如何才能更有效，對我而言，遠比它是什么更有意義。②同樣，土地使用權出讓的司法實踐有著其更加深遠的實踐意義。要徹底解決中國現階段土地使用權出讓市場存在的問題，最根本、最有效的方法是確認土地使用權出讓糾紛應由行政法調整，同時，基于土地使用權的他物權性，法律需劃定所有者意志的邊界，保證使用者的權利，為防止政府行政權向土地使用權出讓行為的擴張，完善相對人權利的保護，應規范程序規制，從制度上落實土地使用權出讓的法治精神歸屬。

注釋:

①湛中樂.我國土地使用權收回類型化研究[J].中國法學,2012,（2）.

②【美】波斯納.法理學問題[M].北京：中國政法大學出版社,2002.