【摘 要】民間習俗與民事調解都擁有廣泛的群眾基礎。在民事調解中，適用民間習俗具有法律依據。對待民間習俗的基本思路是：當法律對某一方面沒有規定而出現空白時，民間習俗可以起到填補作用，當民間習俗與法律的要求有偏差時，法律可以引導民間習俗，當有些民間習俗與法律有尖銳沖突時，國家必須予以禁止。【關鍵詞】傳承性 填補作用 引導 禁止

民間習俗是指共同生活在一定地域的人們在長期的生產生活、相互交往過程中逐漸形成的被絕大多數人所認可的習慣和風俗。老百姓的行為既受到民間習俗的約束，也受到民間習俗的指引。民事調解植根于民間，是老百姓普遍認可和接受的解決問題的方法。民間習俗與民事調解都與老百姓有天然的聯系，擁有廣泛的群眾基礎。在民事調解過程中，法官要充分考慮當地的民間習俗。

民間習俗的特征

1.自發性和傳承性

民間習俗與國家法律都是人們的行為規范，但產生情況明顯不同，民間習俗是老百姓在日常生活中，對自身以及周圍人們行為進行比較、選擇、權衡，逐漸認識到某一種行為模式或某幾種行為模式對自身和周圍人都是有利的，大家都比較認同和推崇這些行為模式，這些行為模式隨著一代代人的延續被傳承下來，這些行為模式就構成了民間習俗的主要內容。而國家法律是國家專門機關，根據社會發展的需要，有意識地制定出來的。民間習俗是以口頭和行為的方式傳承和傳播的，是時空文化的連續體。傳承性，乃指習俗依靠人以口頭和行為方式縱向傳遞，代代相沿。因此，習俗既是歷史的又是現實的，是階段性和共時性的統一。[1]

2.被絕大多數人認可

民間習俗是在特定地域之上的共同生活體中，成員在生產生活的相互交往中，經過利益反復博弈，在不斷地摩擦、試錯后相互妥協而產生的最終結果。[2]在這一過程中，滿足少數人利益的行為模式不會被大多數成員接受，只有能夠代表大多數人利益的行為模式才能得到社會的普遍認可，這些行為模式經過一代代人的固化而成為民間習俗。民間習俗與社會成員有著千絲萬縷的聯系，反映著社會成員的價值觀，蘊含著社會成員的情感，折射出社會成員的期盼。

3.社會成員行為的指南

法律規范是國家制定，由國家強制力保證實施的行為規范，對社會成員的行為具有調控功能。作為鄉土社會的成員，與他們聯系緊密的是民間習俗。老百姓在一些大事上往往按照民間習俗辦事，按照民間習俗辦事，可以獲得自身的心理支持，也可以得到周圍人的認可，有利于和諧社會的構建。

4.具有一定的地域性

中國是一個農業大國，農業生產決定了人們依附于土地，形成了穩定的生活圈子。一方水土養一方人，一方水土有自己的地理環境、氣候條件、人文傳統，因此形成了與這一方水土相吻合的民間習俗。各個地方有各個地方的民間習俗，民間習俗具有地域性，正如古語所說“十里不同風，百里不同俗”。

民事調解為民間習俗的適用提供了契機

1.法院調解中適用民間習俗有法律依據

《民法通則》是我國民事領域的基本法律，規定了民事活動應遵循的原則、規則，其中《民法通則》第7條規定，民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序，學理上將其概括為公序良俗原則，也就說民事活動要遵從公序良俗原則，公序良俗包括了民間習俗，因此《民法通則》為民間習俗的適用提供了法律依據。《物權法》第85條規定：法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣。《合同法》第22條規定：承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。如果說《民法通則》為民間習俗提供的是原則性依據，那么《物權法》和《合同法》則為民間習俗提供的是具體適用的依據。

2.民事調解范圍與民間習俗涉及的范圍基本一致

民間習俗的適用范圍主要在相鄰關系、結婚離婚、分家析產、財產繼承、收養過繼、入贅等方面，這些方面最容易發生糾紛。老百姓在日常生活中，逐漸積累了解決這些問題的規則，這些規則適用、簡便，能夠反映老百姓對于公平正義的理解，這些規則就構成了民間習俗的主要內容。多數情況下，國家法律側重于規定抽象的權利義務，民間習俗則側重于權利義務實現的具體方式。[3]民間習俗具有很強的操作性。法院在調解過程中，就要考慮到民間習俗。法院如果能夠處理好法律與民間習俗之間的關系，在一定程度上決定著案件能否調解成功。

3.民事調解中要充分考慮民間習俗

法律具有抽象性、概括性，與老百姓的生活有一定距離，民間習俗與老百姓的生活密切相關，具有微觀性和可操作性。民間習俗得到老百姓的認可和支持，擁有廣泛的群眾基礎，在民事調解中，法官要充分注意民間習俗對當事人的影響。一個好的執法者，不僅應該懂得法律，還應該善于體察人情風俗。只有將有限的法律條文靈活地適用于萬變的人情，緣情定罪，方能做到輕重得中。[4]

有些當事人之所以不履行法律義務，事實上受民間習俗的影響，法官要引導當事人分析民間習俗與法律的差距，讓當事人向法律的要求靠攏。在有些情況下，法官在調解過程中，法官要充分闡述民間習俗的內容，希望當事人考慮當地的民間習俗，因為民間習俗被老百姓普遍認可，具有很強的說服力。

民間習俗在民事調解中的適用情形

1.法律出現空白時，民間習俗起到填補作用

案例一：張某（女）與李某（男）于1966年結婚，婚后生有三個孩子，李甲、李乙、李丙。1986年李某因病去世，張某與楊某結婚，李乙、李丙隨張某到楊某家生活。婚后生有兩個孩子楊甲、楊乙。2012年張某因病去世。李甲知道消息后，要求將母親張某安葬在其父親李某墳旁，楊某及孩子楊甲、楊乙、李乙、李丙堅決不同意，遂發生爭執，訴諸法院。

分析：有兩次及兩次以上婚姻的人，死后隨哪一個配偶安葬，法律對此無明文規定。有些地方的風俗是妻子去世后應隨原配安葬；有些地方風俗是妻子去世時，有遺囑的，按照遺囑要求進行安葬，妻子沒有遺囑的，按照去世時，在誰家，隨誰安葬，因此按照妻子隨現在丈夫安葬的風俗辦事。法官面對這些問題進行調解時，要充分考慮當地的民間習俗，因為民間習俗是人們約定俗成的一種行為習慣，能夠得到人們的肯定和認可。

案例二：李某（男）與楊某（女）結婚后，因為家庭瑣事爭吵不斷，負面情緒長期積累得不到疏導、緩解，一次激烈吵架中，李某將楊某在家中殺害，然后李某自殺于家中。李某父母處理完李某楊某后事后，過了四年，將李某楊某生前所住房子賣給外地來當地做生意的王某，王某買下房子入住后，聽鄰居說起所買房子曾經發生的慘案，心中產生恐懼和不安，不久就搬出所買房子，隨后，向李某父母提出退房要求，李某父母不答應，王某訴諸法院。

分析：本案中所提到的房子，民間習俗認為是兇宅。兇宅會給人帶來恐懼，這種恐懼感是真實存在的。兇宅也會給人帶來大量的負面情緒，絕大多數人認為兇宅會給人帶來厄運，因此民間習俗對兇宅是忌諱的。是兇宅的房子，沒人敢要。法律中，沒有明確針對兇宅轉讓的規定。本案中，李某父母遭遇了兒子殺害妻子，兒子自殺的人間慘劇，可以說是白發人送黑人，李某父母值得同情，但是，本案中，李某父母隱瞞了所賣房子發生慘案的事實，而這種事實完全影響到作為買受人的王某是否買房。法官在調解過程中，要充分考慮到涉案房子在民間被認為是兇宅這一民間習俗。法官調解時，應考慮涉案房子出賣時應比正常房子價格低一些或者考慮支持王某退房要求。

2.風俗習慣與法律的要求有差距時，法律引導風俗習慣

案例三：王某弟兄三人，王某最小，家境貧寒，王某作為上門女婿入贅到李某家。王某父親去世，安葬時需要花費一大筆費用，王某兩位哥哥要求王某也出一部分安葬費，王某及妻子李某不答應，因此發生紛爭。

分析：按照民間習俗，王某入贅到李某家，就與原來的家庭脫離了關系，王某不對親生父母盡贍養義務，也就是王某父親的去世，王某可以不出錢。但是，按照法律規定，王某作為兒子，有贍養父親義務，法律并沒有因為王某的入贅，而免除王某的義務。這就出現了民間習俗與法律規定有一定差距，法官可以給雙方做工作，既要體現民間習俗，也要貫徹法律的進行。父親自然對王某有養育之恩，王某要適當出一些錢，王某所出的錢應該比其他兩個哥哥出得少一些。法官可以按照這樣的思路去調解。

3.有些民間習俗與法律有尖銳沖突時，必須予以禁止

案例四：小花（化名）與王某結婚，由于患病去世，小花生前與王某沒有生孩子，按照當地風俗，沒有安葬在王家的祖墳地，而是安葬在王某的承包地里。過了幾年，王某再婚。王某現在的妻子，對小花安葬在王某承包地心懷不滿。在王某現在妻子的唆使下，王某將前妻的尸體移出與附近村子一家因病去世的兒子配了陰親，讓這戶人家將小花尸體與其兒子的尸體一起安葬在他們的祖墳地里。王某從中得到26000元錢。小花的哥哥發現小花的尸體被人挖出與他人配了陰婚，與王某多次理論而沒有結果，向公檢法多次反映問題，問題一直無法得到解決。

分析：在陜西延川、榆林、神木以及山西的運城、臨汾等地有配陰婚習俗，配陰婚涉及對死者尸體的處理問題，法律在這一方面是一個空白。現在日子好了，有些父母攢下一些錢，往往想法設法給死去的沒有結婚的子女張羅配陰婚，導致配陰婚需方市場強勁，由此引發的紛爭不斷，甚至誘使有些人滅絕人性走向犯罪道路。有些犯罪分子，瞄準流浪的精神病人下手，將其殺死出賣尸體。有些犯罪分子甚至發展到誘騙正常女性進行殺害，然后出售尸體，可謂喪心病狂。配陰婚完全是迷信思想作祟，消耗了財力、精力，沒有產生良好社會效益，還誘發了犯罪，可以說配陰婚完全是一種惡俗，國家必須予以禁止。

現實歸現實，移風易俗也是需要一個緩慢的過程。本案怎樣進行調解？這里涉及一個很關鍵的問題，就是小花的尸體誰有資格處理。這就需要研究民間習俗。按照民間習俗，小花出嫁后，生活在男方家里，融入男方家庭，用老百姓的話講，就是成了男方家里人，小花過世后，男方就應該安葬。本案中，到這一階段沒有出現問題。小花安葬后，丈夫王某在現任妻子的唆使下，將小花尸體挖出，與他人尸體配了陰婚，與他人安葬在一起，王某從中得到26000元錢。王某后面的做法違反了民間習俗，民間習俗認為人死后要安息，遺體應該得到尊重和保護，不能隨便將人遺體挖出，更不能利用遺體牟利。對死者遺體的處理，按照民間習俗，應該得到娘家人的同意。本案調解，法官要做王某工作，動員王某將配陰婚所得錢適當分與小花家人，以對其家人進行撫慰。

參考文獻：

[1]王宏瓔,王存河.民間習俗國家法律關系初探[J].甘肅政法成人教育學院學報,2000，（2）：23.

[2]于語和,張欣.民間習慣在民事調解中運用的法理分析[J].昆明理工大學學報,2012，（2）：28.

[3]于亮.糾紛解決視角下的民間規范[J].華中師范大學研究生學報,2011,（3）：57.

[4]郭劍平.論風俗習慣在民事調解中的適用[J].廣西師范大學學報（哲學社會科學版）,2012,(2):16.