【摘 要】文章著重提出了商業銀行理財業務的風險管控與責任承擔機制問題，在梳理銀行理財產品基本架構的基礎上，提出初步的立法監管意見，為我國的普通投資者建立風險投資的防火墻。

【關鍵詞】商業銀行 理財產品 立法

據普益財富統計，截至2013年10月底，銀行理財產品發行數為16527款，發行規模預計達到14.63萬億元，在去年7.05萬億元的基礎上翻了一番。2013年銀行總體信貸規模約為7萬億左右，銀行理財產品迅速成為社會的主要融資渠道之一，并為商業銀行承擔著極為重要的規模替代與利潤補充角色。但與此同時，銀行理財產品給人的穩賺不賠的印象并非如此。多家商業銀行理財產品的虧損不時見諸報端。銀行理財產品正像一個默默的殺手，在悄無聲息間就可能侵吞了普通投資者的積蓄。至于如何規范，截至目前仍然為一個真空地帶。本文試圖在梳理銀行理財產品基本架構的基礎上，提出初步的立法監管意見，為我國的普通投資者建立風險投資的防火墻。

銀行理財現狀及基本法律依據

我國1995年頒布實施的《中華人民共和國商業銀行法》規定：商業銀行在境內不得向非銀行金融機構和企業投資。此后，我國金融業便開始了嚴格的分業經營。但近年來，隨著市場發展，又有一些銀、證、保之間的邊緣業務合作與創新，突破分業界限。

《銀監會關于進一步規范商業銀行個人理財業務投資管理有關問題的通知》《商業銀行理財產品銷售管理辦法》《銀監發【2010】72號中國銀監會關于規范銀信理財合作業務有關事項的通知》，包括相關的《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》《信托公司凈資本管理辦法》等當前主要規范銀行理財產品的相關部門規章。

商業銀行利用銀信合作渠道大量發售理財產品，將表內業務轉移至表外。一是為了規避國家有關信貸規模控制的要求，二是為了部分讓渡銀行收益，以達到留住高端客戶的需求。但銀信產品的出現造成了銀行理財產品的虛假繁榮，徹底沖擊了國家有關金融管控的要求，使市場流動性泛濫，通貨膨脹高企。同時，也埋下了很多重大隱患。隨著國家有關房地產調控力度的進一步加大，一些有關房地產類的信托貸款必然將產生一定的風險，這些都給普通投資者帶來重大風險。

1.商業銀行在理財業務中法律主體地位不明

我們國家在金融創新方面整理立法落后，《私募股權投資辦法》歷時十年仍未出臺，《信托法》在很多地方有待完善，而關于商業銀行的混業經營問題，法律明文規定不允許，但現實情況是，各家商業銀行都在努力嘗試與突破，一次次與地方銀監會博弈，突破政策的底線。首先遇到的問題是，商業銀行在銷售理財產品時，對于客戶集合委托的資金，表面起的是代理人作用。因為沒有類似于《信托法》有關信托資金的規定，理財資金銀行以代理人的身份在幫助客戶打理，但承擔的責任卻缺乏相關的邊界和有效的風險控制措施，包括對理財產品的風險公示需要達到的程度，沒有類似于上市公司《招股說明書》的嚴格要求。代理人的身份模糊，就帶來了責任邊界的模糊。客戶完全是憑感覺相信商業銀行的業務能力與風險控制能力，銀行則利用信息的不對稱增大了客戶的風險。

2.商業銀行開展理財業務的邊界不明

商業銀行理財業務的大發展與投行業務的大量開展密不可分。同時也帶來一個問題，到底商業銀行的混業經營問題是否得到允許，能夠開展的業務的邊界在哪里，風險控制的機制在哪里。

一般來講，商業銀行除傳統銀信合作模式外，現在已經廣泛開展直接投資模式，比如股權收益權轉讓型、項目投資型、租金收益權型等，均是將權利的財產收益權部分剝離出來，然后加以轉讓，其實歸根結底都是為了規避《中國銀監會關于規范銀信理財合作業務有關事項的通知》（銀監發【2010】72號）的要求，商業銀行理財產品不得投資非上市公司股權。所謂的創新其實都是掩人耳目，實質仍然是非上市公司股權投資，否則與海量的非上市公司相比，上市公司的業務實在少之又少。

商業銀行正在向投行業務全力挺進，但是相應的法律制度并沒有健全，尤其是我們國家并不允許混業經營。同時，更加缺乏投行業務與傳統業務的防火墻機制，一旦發生大規模的產品風險，那中小型商業銀行可能會首先受到沖擊，繼而會出現類似于2008年美國金融危機，給全社會帶來極大的動蕩。

3.募集資金的對象不明

《銀監會關于進一步規范商業銀行個人理財業務投資管理有關問題的通知》第5條規定、《商業銀行理財產品銷售管理辦法》第31條規定、《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第6條規定。以上三部重要的法律法規均對合格的投資者進行了詳細的規定。從中我們可以看到，高資產凈值客戶的規定明顯存在差異，而銀行就是在利用這些不統一的規范在尋找漏洞或者打擦邊球，其在銷售理財產品時，大量將高風險理財產品銷售給風險承受力嚴重不足的人，5萬或者10萬起步。而且這些資金以低風險、短期產品為賣點銷售普通投資者，然后進入銀行資產池。此時，銀行就獲得了大量低成本的表外資金，可以用于大量投資高風險的長期的投資銀行產品。這對于投資者是不公平的，因為投資者并不知道其資產參與了高風險的投資活動，對于市場的其他參與者也是不公平的，因為銀行利用了其網店與渠道優勢，突破了混業經營的藩籬，采用非正當手段獲得了大量低利率資金參與高風險、高回報的投資活動。據了解，工商銀行、建設銀行等較早期開展銀行理財業務的國有大型銀行，其總行的資產池資金儲備量高達上萬億人民幣。在銀監會發現問題的嚴重性后，《銀監會72號文》叫停了資產池業務，但也僅是要求需要資產池中的資金要和銀行資產一一對應，要求不能發售開放式的理財產品。但龐大的既有資金已經積重難返。

風險如何收口，新的理財產品又要出籠，投資者的風險誰來監管和控制，立法問題急需解決。

銀行理財的立法框架建議

1.專業立法的需求

信托有《信托法》，股權融資有《私募股權融資法》（雖然還沒有最終形成），基金近期還有相應的通知與備案制度，也即市場當中主要的融資渠道均有相對專業的法律法規予以規范，并且按照各自運行渠道與方式在推進。但是銀行理財因為一直在以打擦邊球的方式和面目出現，因此連具體的立法要求也鮮見。但事實是，這部分資金龐大，并且已經成為普通投資者一個保值增值的主要渠道。立法當局不能坐視，應當對其有一定的監管和要求，降低市場風險，避免形成大規模的市場動蕩。

2.解決混業經營的問題

前文分析，市場的情況隨著社會的推進，直接融資已經逐步成為社會融資的主渠道，商業銀行在受到各種因素的擠壓下，很難保證不利用自己在市場當中的優勢地位來獲取更高的利潤，而投行業務似乎也是其當然的選擇之一。但如果當局對混業經營的問題不予以明確的話，各種文件和規定就不能非常明確地出臺，各家銀行在經營過程當中就會產生混亂。以中信、光大等為代表的金融產業集團，以其他銀行為主的開始逐步實施的金融控股公司，商業銀行混業經營的沖動是和其利潤的追求密不可分的，也是先天的。混業或者分業，看來已經是必須回答的問題。

3.內部防火墻的設置

商業銀行內部設立投資銀行部門，這部分業務如何與傳統業務設置防火墻，如何有效地控制投資人風險，如何真正地為高端客戶服務，避免將普通投資者陷入投資高風險產品。監管當局都應當立即行動起來，進一步明確理財業務的種類、投資方向、募資客戶等一系列問題，避免商業銀行在利益的驅使下，大量開展高風險業務，缺少必要的風險防范與控制措施。

4.最后的買單機制

商業銀行的理財是針對大眾的，投資銀行是針對高端私人客戶的，這可從集合信托的客戶要求看出一定的端倪。保險有再保險，存款有存款保險，或者說還有一定的國家信用，但銀行理財呢？次級債的陰影還沒有完全消散，如果我國商業銀行出現系統性問題，銀行理財到底由誰來買單，由誰來監管，最后的亂局又由誰來收拾與管理呢？

關于銀行理財，新的立法已經勢在必行。本文在此著重提出了商業銀行理財業務的風險管控與責任承擔機制問題，希望獲得監管當局以及社會有識之士的呼應，加快立法的推進，保證普通投資者的權利，降低大眾的資金風險。

參考文獻：

[1]郭江山,李大慶.我國金融機構理財業務的法律困境與探索[J].河北法學，2012（6）:2.

[2]趙靜,王帆.關于銀行理財產品健康發展的思考[J].新金融，2012（11）:60-62.