【摘 要】“軟法”與“硬法”的根本區(qū)別在于是否具有法律約束力。從國內(nèi)外大學(xué)章程的法律效力、大學(xué)章程的使命以及現(xiàn)行司法實踐來看，我國大學(xué)章程都應(yīng)該具有強制性法律效力，因而屬于“硬法”范疇。

【關(guān)鍵詞】大學(xué)章程 軟法 硬法

項目資助:陜西省教育廳專項科研計劃項目《大學(xué)章程有效性的實證研究》的階段性成果，項目編號：2013JK0084。

大學(xué)章程是“軟法”還是“硬法”，這一問題是大學(xué)章程法律屬性的爭論焦點之一。厘清此問題不僅利于當(dāng)前大學(xué)章程的制定，而且有助于未來大學(xué)章程的有效實施。

大學(xué)章程“軟法說”的反思

1.概念厘清：“軟法”與“硬法”。“軟法”與“硬法”相對應(yīng)，目前學(xué)術(shù)界對“軟法”還沒有形成統(tǒng)一的概念。1994年，法國弗朗西斯·尼德教授指出，軟法是“原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則”。有學(xué)者認(rèn)為，軟法是“以文件形式確定的不具有法律約束力的、但是可能具有某些間接法律影響力的行為規(guī)則，這些規(guī)則以產(chǎn)生實際的效果為目標(biāo)或者可能產(chǎn)生實際的效果”。[1]我國一些學(xué)者認(rèn)為，“軟法”是指不依賴于公共權(quán)力強制執(zhí)行，但具有事實約束力的規(guī)則。相應(yīng)的，“硬法”就是由國家制定或認(rèn)可，主要依靠強制力保障實施的，具有法律約束力的規(guī)則。與“硬法”相區(qū)別，“軟法”具有以下特征：從效力上看，是否具有法律約束力是軟法與硬法的根本區(qū)別。“硬法”是由國家制定或認(rèn)可的，具有強制性法律效力；公民如果違反“硬法”，則必然受到強制性法律制裁。“軟法”則依靠制度、輿論導(dǎo)向、倫理道德、文化等軟約束力來發(fā)揮作用。[2]從內(nèi)容上看，軟法一般不規(guī)定罰則，不具有“硬法”上的否定性法律后果，更多依靠激勵性和自律性的規(guī)定，而硬法則強調(diào)命令與他律。在糾紛解決機制上，其主要通過民間調(diào)解、仲裁、當(dāng)事人自行協(xié)商等方式處理，與“硬法”的法院裁判、行政復(fù)議相對應(yīng)。[3]

2.大學(xué)章程“軟法說”的理論缺陷。大學(xué)章程“軟法說”認(rèn)為大學(xué)章程是公法中的“軟法”。[4]因為“章程是政府和大學(xué)共同制定的關(guān)于大學(xué)自我管理的規(guī)范性文件，不具有制定主體的國家性”，“懲罰措施上不具有人身和財產(chǎn)的國家強制性”。

大學(xué)章程“軟法說”的理論缺陷：首先，不符合國內(nèi)大學(xué)章程具有法律約束力的實際狀況。縱觀古今中外的大學(xué)章程，無論是教會或國王的特許狀、國會或州議會通過的專門法律，政府發(fā)布的命令，還是教育行政部門的核準(zhǔn)規(guī)范，無不賦予大學(xué)章程以法律約束力。其次，此說法僅看到大學(xué)章程是一種自治性規(guī)則，卻忽視了這種“自治”背后的國家意志。最后，在糾紛解決機制上，大學(xué)并非主要依靠協(xié)商、倫理道德、輿論引導(dǎo)來處理糾紛，行政復(fù)議、法院裁判等已經(jīng)深度介入。

國內(nèi)外大學(xué)章程的法律效力狀況

1.清末、民國時期的大學(xué)章程

清政府頒布的三個京師大學(xué)堂章程，即《奏擬京師大學(xué)堂章程》、《欽定京師大學(xué)堂章程》和《奏定京師大學(xué)堂章程》，具備現(xiàn)代大學(xué)章程的基本要素。它們由最高學(xué)務(wù)當(dāng)局主持制定，既是京師大學(xué)堂的辦學(xué)綱領(lǐng)，又是所有大學(xué)堂的基本規(guī)范，具有高等教育法規(guī)的意義，具有強制性的法律效力。

民國時期, 受各種因素的影響, 大學(xué)章程由學(xué)校自己制定，再由相關(guān)行政部門核準(zhǔn)。《交通大學(xué)大綱》規(guī)定,“本大綱自交通部核準(zhǔn)之日施行”。《國立北京大學(xué)現(xiàn)行章程》在附件中規(guī)定，“繕呈鈞部至祈鑒核備案，并予示遵”。即就是，章程送教育部鑒核備案后施行。《國立北京大學(xué)組織大綱》也在附則中規(guī)定，“本大綱自呈經(jīng)教育部核準(zhǔn)后施行” 。

2.港、澳地區(qū)的大學(xué)章程

香港地區(qū)的大學(xué)章程由特區(qū)立法會通過，是香港特區(qū)法律，具有強制性法律效力。如《香港大學(xué)條例》、《香港中文大學(xué)條例》等。澳門地區(qū)大學(xué)章程也是由澳門特區(qū)立法會通過，并且由特區(qū)行政長官簽署命令公布，具有特區(qū)法律效力。如2006年2月27日澳門特區(qū)立法會通過的《澳門大學(xué)法律制度及章程》，是澳門特區(qū)第1/2006號法律。

3.國外的大學(xué)章程

從英美法系的實踐看，大多數(shù)大學(xué)章程都是根據(jù)特許狀或?qū)ｉT立法而制定的，由國會或州議會等立法機構(gòu)通過。由特許狀或?qū)ｉT立法加上大學(xué)章程形成了完整意義的“大學(xué)章程”，這些大學(xué)章程具有法律的強制約束力。美國大學(xué)的章程一般由董事會根據(jù)特許狀及聯(lián)邦或州教育法律法規(guī)而制定。英國大學(xué)的章程一般由大學(xué)理事會依據(jù)特許狀來制定，并經(jīng)過樞密院批準(zhǔn)。如《劍橋大學(xué)章程與條例》。

從大陸法系的實踐看，大學(xué)章程一般由大學(xué)全校代表大會制定，由教育行政部門審核通過，具有行政法律效力。如《巴黎高等師范學(xué)校章程》指出，“根據(jù)高等教育及研究全國理事會的意見，根據(jù)部長聯(lián)合技術(shù)委員會的意見，經(jīng)國務(wù)委員會同意，討論通過，總理頒布如下《章程》法令”。《柏林大學(xué)憲章》指出，“柏林州政府中負(fù)責(zé)高校事務(wù)的主管部門根據(jù)《柏林高等學(xué)校法》第90條第1款規(guī)定，于2006年6月1日批準(zhǔn)柏林大學(xué)的申請，本章程生效”。

大學(xué)章程“硬法說”的緣由

大學(xué)章程并非“軟法”，而應(yīng)該屬于“硬法”范疇，具有事實上的法律強制力。主要理由如下：

1.大學(xué)章程的宗旨決定其不能是軟法。德國著名法學(xué)家耶林認(rèn)為，“法律的制定既要有遵循現(xiàn)有生活條件的一面，又要有強制性的一面。沒有強制性的好法同用強制性推行的惡法一樣，都不會有好的社會效果”。大學(xué)章程是我國教育體制改革的突破口，是建立現(xiàn)代大學(xué)制度的切入點，擔(dān)負(fù)著厘定高校與政府權(quán)力邊界、高校內(nèi)部權(quán)力分配的重任。當(dāng)前形勢下，高校相關(guān)主體利益沖突劇烈，且此消彼長，只有依靠法律的強制力才能平息這些沖突和矛盾。

2.大學(xué)章程最終由誰審核通過，決定了大學(xué)章程的權(quán)威性和法律效力等級。《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》第23條規(guī)定，“地方政府舉辦的高等學(xué)校的章程由省級教育行政部門核準(zhǔn)，其中本科以上高等學(xué)校的章程核準(zhǔn)以后，應(yīng)當(dāng)報教育部備案。教育部直屬高等學(xué)校的章程由教育部核準(zhǔn)。其他中央部門所屬高校的章程，經(jīng)主管部門同意，報教育部核準(zhǔn)”。教育行政主管部門對大學(xué)章程的審核，實際上屬于行政法上的行政許可行為。所謂行政許可是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對人的申請，通過頒發(fā)許可證或執(zhí)照等形式，依法賦予特定行政相對人從事某種活動或?qū)嵤┠撤N行為的權(quán)利或資格的行政行為。[5]大學(xué)章程經(jīng)過教育行政機關(guān)成立的章程核準(zhǔn)委員會審核通過后，被賦予了強制性法律效力。

3.高校具有強制性處分權(quán)。無論對教師還是對學(xué)生來說，高校都是法律法規(guī)授權(quán)組織，具有一定的行政職權(quán)，具有強制性的處分權(quán)。《教育法》第28條規(guī)定，學(xué)校具有“對受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實施獎勵或者處分”的權(quán)利；具有“聘任教師及其他職工，并對其實施獎勵或者處分”的權(quán)利。《高等教育法》第41條規(guī)定，高等學(xué)校校長具有“聘任與解聘教師以及內(nèi)部其他工作人員，對學(xué)生進(jìn)行學(xué)籍管理并實施獎勵或者處分”的職權(quán)。

4.大學(xué)章程具有司法強制力。在司法實踐中，大學(xué)章程、校紀(jì)校規(guī)具有一定程度的法律強制力的保障。在“甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍決定案”判決中，最高人民法院認(rèn)為，“學(xué)生對高等院校作出的開除學(xué)籍等嚴(yán)重影響其受教育權(quán)力的決定可以依法提起訴訟。人民法院審理此類案件時，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)法律、法規(guī)為依據(jù)，參照相關(guān)規(guī)章，并可參考涉案高校正式公布的不違背上位法規(guī)定精神的校紀(jì)校規(guī)”[6]。

參考文獻(xiàn)：

[1]Linda Senden, SoftLaw, Self- Regulation and Co-Regulation in European Law: When DoThey Meet?Vo.l 9 Electronic Journal of Comparative Law, January 2005.

[2]羅豪才.公域之治中的軟法[J].法制日報，2005-12-15.

[3]徐靖.軟法的道德維度[J].法律科學(xué)，2011,1:33-34.

[4]湛中樂.通過章程的大學(xué)治理[M].北京:中國法制出版社，2011:152.

[5]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京:北京大學(xué)出版社,1999:182.

[6]最高人民法院公報《甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍決定案》.