[摘 要]盡管我國現行《公司法》第106條規定了累積投票制，但因其采用了許可式下選入式的立法模式，加上累積投票制自身的局限性和《公司法》缺乏與累積投票制相配套規定的制度缺陷，以及實踐中存在的大量抵消累積投票制積極意義的錯誤做法，在我國累積投票制的積極作用已然被消解。在現有的股權結構下，大股東濫用資本多數決原則操縱董事人選，并進而通過董事損害公司和中小股東利益的現狀不可能通過第106條這一個孤零零的累積投票制法條而得到質的改善。累積投票制在我國要充分發揮作用，需要一系列配套規定的完善。

[關鍵詞]累積投票制 選入式 董事 資本多數決

本文系國家社科基金項目“商事行為制度研究”（10BFX086）的階段性成果。

一、何謂累積投票制

根據美國律師協會2006年版《美國標準公司法》第7.28節，累積投票制指股東所持有的每一股份擁有與股東大會擬選舉的董事數量相同的投票權，股東既可以把全部投票權集中選舉一人，也可以分散選舉數人，董事最終以得票較多者當選。累積投票制的立法模式有兩種：強制式，即由法律明確規定董事選舉必須適用累積投票制；許可式，即公司法授權公司章程自行決定選舉董事時是否適用累積投票制。許可式下又有兩種立法模式：選出式，即除非公司章程作出相反規定，就應實行累積投票制；選入式，即除非公司章程規定了累積投票制度，否則不實行之。

我國2005年修訂《公司法》時首次移植了該制度，在第106條中規定：“股東大會選舉董事、監事，可以依照公司章程的規定或者股東大會的決議，實行累積投票制。本法所稱累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監事時每一股份擁有與應選董事或者監事人數相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用。”累積投票制一方面增加了少數股東的投票權，另一方面限制了大股東表決權的重復使用，其積極作用的發揮取決于兩個要素。其一是應選舉的董事或監事人數；其二是少數股東持有的股份比例。根據美國公司法學者威廉姆斯(C.Williams)和康貝爾(Campbell)20世紀50年代的研究，累積投票制在實際運用的過程中存在以下公式：

D * TS

S = ------------ +some fraction (or 1)

TD + 1

其中S指候選董事能夠當選所需的最低股份數，D指想要當選的董事人數， TS指擁有表決權的股份總數，TD指擬選舉的董事總人數。（D* TS）/ （TD + 1）代表了選舉結果的臨界點，股東要使某候選董事當選只需打破這個臨界點即可。通過公式可以清晰地看到，股東的持股比例過少，或應選舉的董事或監事人數過少（極端情況可能是1），即使實行累積投票制，也和不實行累積投票制沒什么區別。

二、《公司法》上的制度缺陷和錯誤使用累積投票制的做法

現行《公司法》剛一頒布，媒體紛紛對第106條贊揚有加，認為其增強了少數股東表決權的含金量，弱化了控制股東的話語霸權。但是站在累積投票制實行了將近4年的今天來看，這一制度是否達到了立法者制度設計時的初衷是很值得懷疑的。

（一）累積投票制無法左右董事、監事候選人的提名

同大多數國家一樣，我國公司立法規定股東大會會議由董事會負責召集，董事長負責主持。股東只能對董事會在股東大會會議上提出的審議事項被動地表決。雖然股東擁有提案權，但因為我國中小股東持股份額少且分散，將代表自身意愿的人員通過提案推薦為候選董事、候選監事實際上很難。并且因為缺乏累積投票制下董事候選人提名的具體細則，實務中很多公司通過公司章程將股東提出董事候選人提案的持股比例從法定的單獨或合計持有公司股份3％以上提高到5％、8%甚至10％以上；①或者增加連續持股時間的要求；或者規定每持有一定比例的股份只可提名1名董事候選人。[3]這些都使得累積投票制在我國喪失了發揮積極作用的邏輯前提。

（二）通過分類董事會抑制累積投票制的作用

分類董事會起源于美國，根據《最新美國標準公司法》第8.06節，分類董事會是依據公司章程由任期不同的董事組成的董事會。[4]只有任期屆滿的董事被改選。美國的分類董事會通過董事任期的交錯安排，可以達到只改選部分董事的目的。我國目前公司實踐中也有分類董事會，但只是簡單地限制每年更換董事的比例。盡管中美分類董事會的含義有所不同，但有一點是肯定的，即分類董事會將直接導致改選董事時應選舉出的董事人數減少，以至于如果股東大會只能改選一名董事，實行累積投票制將變得毫無意義。遺憾的是目前我國現行《公司法》缺乏分類董事會的任何限制性規定。

（三）董事、監事能否合并選舉沒有明確依據

我國現行《公司法》第106條沒有明確股份公司股東大會能否將董事、監事的選舉合并以實行累積投票制。對此在其他國家，大致有以下兩種做法：一種是僅適用于董事的選舉，如美國、日本、韓國等。②另一種是董事、監事的選舉合并采用累積投票制，如我國臺灣地區1980年修訂的公司法。[5]

筆者認為應當實行合并選舉。原因是合并選舉可以有效抵制大股東通過減少董事人數弱化累積投票，使少數股東在擁有一定股份的情況下也能和大股東構成競爭。由于目前我國股份公司股權高度集中，少數股東與大股東間的持股比例差距懸殊，在董事人數有限的情況下即使實行累積投票制，很可能依然是大股東說了算，但如果董監事合并選舉，少數股東的投票權可用來累積的系數大了，累積投票制的作用將更加明顯。需要注意的是董事分為職工董事和非職工董事，監事也分為職工監事和非職工監事。職工董事、職工監事應當由職工民主選舉產生，不可能實行累積投票制。鑒于此，筆者認為應當在我國公司法實施細則或司法解釋中明確規定：“根據公司章程的規定或者股東大會的決議，股東大會選舉董事、監事時，應當對非職工董事、非職工監事實行合并選舉。”

（四）錯誤使用累積投票制的做法：計算反對票、等額選舉

1．計算反對票

我國適用累計投票制的實務中，有一種計算反對票的錯誤做法。以湖南天舟科教文化股份公司2011年3月公布的《湖南天舟科教文化股份公司累積投票制實施細則》為例，其第8條規定：股東投給每一位董事或監事的投票表決權可以為“同意票”、“反對票”或者“棄權票”，否則該董事對該位董事或監事候選人的投票無效。另根據該細則第15條：當選董事、監事的得票總數為該董事、監事候選人獲得的‘同意票’總數減去‘反對票’與‘棄權票’總數的差額。”③

計算反對票的做法是錯誤的，完全曲解了累積投票制的原意。允許計算反對票、棄權票，持股較多的股東輕而易舉地就可以將代表少數股東意愿的董事候選人“踢”出董事會，這實際上又回到了直線投票的老路上，根本就不是累積投票制。

2．等額選舉

累積投票制是將眾多候選人按得票數由高到低依次排序，根據應選出董事或監事人數確定其是否當選，因此只有差額選舉才有實際意義。若是等額選舉，應選出的董事人數與候選人人數相同，其按照候選人得票數排序決定是否當選的制度設計就完全失去了意義。公司實務中，眾多公司自行制定不合規范的董事候選人提名條款，④抬高法定的股東提名董事候選人的條件，導致少數股東無法提名董事候選人是出現等額選舉的根本原因。

三、累積投票制在我國的存廢

綜上所述，累積投票制自身的局限性，現行《公司法》的制度缺陷，以及實踐中存在的大量抵消累積投票制積極意義的錯誤做法，導致累積投票制的積極作用在我國已然被消解。但筆者認為，基于以下三點理由，我國還應保留累積投票制。

第一，在現有的股權結構下，該制度有助于董事會的權力平衡。雖然大股東完全控制的董事會能夠高效的運轉，但是此時的效率以犧牲少數股東的利益為前提，少數股東如果能夠通過累積投票制將代表自身意愿的董事選入董事會，董事會決策公司事務時，將會受到這部分董事的監督，這種監督從長遠看，可以部分防范大股東對公司利益的巧取豪奪，不僅有利于少數股東，也有利于公司。

第二，累積投票制有助于實現股東表決權的實質公平。公平作為一種基本的法律價值，“主要是指公正，它的理想化狀態是指平等，即指給予同樣的人同等對待的平等狀態”。[6]但“一股一權，同股同權”，只實現了股份形式上的平等，沒有觸及因持股數量導致的表決力差異。在本質上小股東因持股而享有的股東身份與大股東是平等的，實行累積投票可以增強小股東的表決力，有助于真正實現股東地位實質上的平等。[7]

第三，在缺乏其他制約大股東制度的情況下，該制度不可或缺。

比較各國累積投票制的立法規定，會發現美、日等國放棄強制式改采許可式，是因為在其公司內部，有大股東對公司負擔誠信義務的相關規定，而在其公司外部，又有強大的市場監督機制。但在當下的我國，不論在哪一個方面，都缺乏制約大股東的其他制度安排，累積投票制因此就顯得相當必要。雖然如此，公司法仍然需要增設制約大股東的其他制度，當下理論界就在呼吁在公司法中明確并強化大股東對公司、中小股東甚至債權人的誠信義務。

雖然應繼續保留累積投票制但筆者認為應對其進行必要的制度完善，完善的措施包括以下幾條：

第106條第1款增加一句：通過股東大會實行累積投票制時，股東大會決議只需得到5%表決權股東的同意；第103條第2款增加但書：提名董事、監事候選人的提案只需持有1%的表決權即可。董事，監事的選舉可以合并舉行；第106條增加以下幾款：不得通過分類董事會、縮減董事會規模人為減少應選舉的董事人數；同意實行累積投票制時必須差額選舉。

注 釋：

①如據上市公司工商銀行公開的公司章程第115條：單獨或合計持有工商銀行有表決權股份5%以上的股東方可提名董事候選人。

②參見美國2006年版《示范公司法》第7.28節，日本《商法典》第256之3條 和韓國《商法》 第382條之2條。

③來源于http://www.cfi.net.cn/p20110322002825.html，2012年7月30日訪問。

④所謂“不合規范”指公司章程中的董事候選人、監事候選人提名程序與我國《公司法》第103條第2款，《上市公司股東大會規則》（2006年修訂）第14條，《上市公司章程指引》（2006年）第53條存在沖突。

參考文獻：

[1]沈四寶譯.最新美國標準公司[M].北京：法律出版社，2006：78.

[2]現行《公司法》第102條.

[3]張舫.上市公司章程中董事選任條款的有效性分析[J].法學，2009，1.

[4]沈四寶編譯.最新美國標準公司法[M].北京：法律出版社，2006：92.

[5]王文杰.臺灣公司法律制度的變遷和發展[J].比較法研究,1999，Z1.

[6]徐顯明主編.法理學教程[M].北京：中國政法大學出版社，1994：393.

[7]王繼軍.股份有限公司累積投票制研究[J].中國法學，1998，5.